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需向法院提交书面意见

来源:http://www.2qvi.cn 责任编辑:ag88.com 2019-04-09 14:21

  近年来,随着房地产市场的风云变幻,因建设工程纠纷而引起的民事诉讼案件逐年增多,这类案件往往争议标的额巨大、专业性较强、审理周期长、服判息诉率低,从而日益成为法院审判工作的重点和难点,直接影响到法院的司法权威和公信力。工程造价司法鉴定问题是建设工程纠纷中的常见问题,直接关系工程价款的确定,往往是各方当事人争议的焦点所在。因此,客观、公正、科学地进行工程造价司法鉴定是建设工程纠纷案件审判质量的重要保证。

  工程造价鉴定是指在诉讼活动或仲裁活动中由工程造价专业机构中的专业人员,根据委托方的要求,运用科学技术或者专门知识对诉讼或仲裁中需要解决的工程造价问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。因此,工程造价鉴定具有专业性强、程序复杂的特点。鉴定意见作为证据的一种表现形式,亦受到证据规则的约束。本文针对工程造价鉴定过程中的常见实务问题,结合笔者办理相关案件的经验,就代理人面对造价鉴定时常见的实务问题进行简单总结和阐述。

  一、造价鉴定的立法现状

  我国目前的立法中,并不存在直接规范工程造价鉴定的法律规定,但是工程造价鉴定作为司法鉴定的一种类型,法律关于司法鉴定的规定也适用于造价鉴定。2005年2月28日,全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》,对司法鉴定的相关问题进行了较为详细的规定。除此之外,最高法院的司法解释、相关部委的规章及其他有关机构的相关文件对造价鉴定有所涉及。《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在第二十二条和第二十三条对造价鉴定的范围作了规定:当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持;当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。另外,司法部发布的《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》以及建设部发布的《工程造价咨询企业管理办法》和《注册造价工程师管理办法》等文件的规定也对工程造价鉴定均有所涉及。

  在实践中,有关工程造价鉴定的程序和标准的相关规定,更多的是依据司法部司法鉴定管理局于2014年3月17日发布的《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/Z JD0500001—2014)和中国建设工程造价管理协会于2012年12月1日发布的《造价鉴定规程》(CECCA/GC 8-2012)进行规制。这两个文件对造价鉴定的委托、鉴定依据、鉴定资料、鉴定程序、鉴定结论等均作了比较详细的规定,对于造价鉴定机构进行鉴定工作有重要的指导意义。

  二、鉴定实务中的常见问题及处理对策

  为了更好地说明工程造价鉴定实务中的常见问题及解决方案,笔者结合自己代理的建设工程诉讼仲裁案件中总结出的经验,并根据上述相关文件和重庆市高级人民法院有关工程造价鉴定的相关规定,从鉴定程序的启动、鉴定事项和方法的确定、鉴定依据的确定、鉴定报告的作出和采信四个方面,对工程造价鉴定法律实务进行了总结。

  在对工程造价鉴定进行详细阐述之前,有必要在此作出特别提示:鉴定意见作为证据的形式之一,受到民事诉讼法等相关法律和司法解释有关证据规则的约束。

  (一)鉴定程序启动过程中的常见法律问题

  鉴定程序往往关系整个诉讼案件的进展方向和法官对其他证据甚至整个案件的倾向性意见,并且鉴定期间不计入审判程序。因此,是否启动鉴定程序对于双方当事人而言均具有重大影响,需根据案件需要促成或者阻止鉴定程序的启动。

  1造价鉴定启动的方式、时间和条件

  工程造价鉴定启动的前提条件是当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,从而向法院提出申请由专业机构和人员进行鉴定。一般而言,合同约定采用固定总价、固定单价、成本加酬金以及可调价格方式确定工程造价的,均有可能需要通过鉴定确定工程造价。对于采用固定总价方式的,因为固定价款范围内的价格已经确定,故主要是针对风险范围外的工程造价进行鉴定。除此之外,在建设工程未完工,需要确定已完工程造价或者合同未约定工程价款的确定方法时,也会存在需要通过鉴定方式确定工程造价的可能性。

  当事人申请工程造价鉴定适用有关证据规则的相关规定,故应当在举证期限届满前向法院提出。当事人逾期提供证据的,法院会责令其说明理由,并可以要求其提供证据。然后,由法院视情况决定是否准许并决定是否对其采取罚款、训诫等处罚手段。

  根据民事诉讼法相关规定,二审法院查明原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审法院重审,或者查清事实后改判。如当事人在一审中申请造价鉴定,一审法院应当予以准许而未准许,或者一审法院应当向当事人释明申请造价鉴定而未释明,则表明本案基本事实即工程价款并未查明,故当事人在二审中又申请造价鉴定的,二审法院可以发回一审法院重审,由一审法院进行鉴定。

  但是,根据举证规则,经一审法院释明后,当事人拒不申请鉴定,或者当事人拒不选择鉴定机构、交纳鉴定费用、提交完整的鉴定资料等,导致一审法院未能进行造价鉴定,当事人在二审中又申请鉴定,二审法院认为应当进行造价鉴定的,可以在二审中进行鉴定,同时可以参照逾期举证的相关规则予以处理。

  值得当事人特别注意的是:在案件审理过程中,当事人未申请进行造价鉴定,但法院认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,确需进行工程造价鉴定的,此时法院一般会根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人进行释明,告知其提出鉴定申请。承担举证证明责任的一方当事人经释明后拒不申请鉴定的,法院可以根据举证规则,由承担举证证明责任的一方当事人承担不利后果。因此,当事人是否提请鉴定应当充分考量,谨慎行事!

  2当事人已经办理结算又申请工程造价鉴定,或者诉前当事人委托工程造价机构作出咨询意见,如何处理?

  当事人已经办理结算,形成结算文件,又申请通过鉴定方式确定工程造价,法院一般情况下不予准许。但有证据证明双方达成的结算文件无效或者被依法撤销时,说明原来的结算文件对当事人已经不具备法律约束力,在此情况下,法院应当准许当事人的工程造价鉴定申请。

  对于一方当事人自行委托工程造价机构作出的咨询意见,法院可参照证据规则,原则上不予采信;但经质证,另一方当事人未提出异议,或者提出的异议明显不能成立的,法院对此可以予以采信。法院对咨询意见不予采信,且根据当事人举证不能自行确定工程造价,需进行造价鉴定的,法院会根据举证规则向承担举证责任的一方当事人进行释明,告知其提出鉴定申请。

  双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见,法院通过质证程序审查咨询意见是否客观、真实,鉴定程序是否合法,并决定是否采信。一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的,因有违诚实信用原则,并且会造成诉讼资源浪费,故法院一般不予准许。但有证据证明存在当事人与建设工程造价中介机构恶意串通、损害对方当事人利益、鉴定事项与待证事实不具有关联性等情形,该咨询意见不应被采信,法院可根据举证规则确定由承担举证责任的一方当事人申请司法鉴定。对于双方共同委托工程造价机构作出的咨询意见存在算术性错误、个别鉴定资料采信不当等瑕疵的,法院认为可以补正的一般会予以补正,不能补正则可以准许当事人提起的鉴定申请。

  3当事人仅对部分工程造价存在争议,或者能够自行确定部分工程造价的,如何进行工程造价鉴定?确定工程造价鉴定范围,是当事人对自身权利进行处分的表现形式。本着尽快解决纠纷和节约诉讼资源的原则,当事人仅对部分工程造价存在争议,或者法院根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程造价,需要通过鉴定方式确定争议部分,或者法院无法确定部分工程造价的,则仅对当事人存在争议部分或者法院无法确定部分的工程造价进行鉴定。

  但实务中存在当事人争议部分与无争议部分或者无法确定工程造价的部分与可以确定的部分不可分的情况,此时从客观上看,二者乃是一个整体,法院通常不会强行区分,而是根据客观需要对工程造价进行整体鉴定。工程造价是否可分,由法院在听取当事人、鉴定人意见后作出认定。法院认为有必要时,也会向专业机构咨询。

  4鉴定申请人按约交纳鉴定费用是鉴定机构进行鉴定的前提条件

  鉴定人申请鉴定,法院同意的,申请人应当预交鉴定费。鉴定人以当事人未按约交纳鉴定费用为由拒不出具鉴定意见,法院审查属实的,可以责令当事人在指定期限内交纳鉴定费用,并告知当事人拒不交纳鉴定费用的后果。当事人在指定期限内仍拒不交纳鉴定费用的,鉴定人可以退回鉴定,并由拒不交纳鉴定费用的当事人承担由此导致的不利后果。

  交纳鉴定费是鉴定申请人的义务,申请人经法院告知拒不交纳鉴定费,鉴定人有权退回鉴定,由此造成的不利后果由申请人承担。申请人交纳鉴定费后,法院视鉴定意见和诉讼结果确定鉴定费由原告或者被告承担。

  5法院审查当事人鉴定申请的要点

  当事人提出鉴定申请后,法院会听取对方当事人的意见,并审查鉴定事项是否明确、鉴定事项与待证事实是否存在关联性、鉴定是否具有可行性、计价原则和计价方式如何确定等,然后确定是否准许。

  (二)鉴定程序启动后,鉴定事项、鉴定方法的确定

  鉴定程序启动后,如何确定鉴定事项和鉴定方法直接关系鉴定意见的最终结果。当事人需根据案件争议焦点范围和自身需要,努力促成于己有利的鉴定事项和鉴定方法。

  1造价鉴定中,鉴定事项应当如何确定?当事人对鉴定事项有异议的,如何处理?

  法院决定进行造价鉴定的,原则上会根据当事人申请进行鉴定。法院对当事人申请的鉴定事项是否符合合同约定或者相关法律、法规规定,是否与待证事实具备关联性进行审查,指导当事人选择正确的鉴定事项并说明理由以及拒不变更鉴定事项的后果。经法院审查认为需要变更鉴定事项并向当事人说明后,当事人仍拒不变更的,一般对当事人的鉴定申请不予准许,并由其承担相应的不利后果。

  造价鉴定过程中,当事人对鉴定事项有异议的,应当积极与法院进行沟通并提交书面意见说明理由。法院对当事人的异议进行审查后,决定是否变更鉴定事项。

  2造价鉴定中,鉴定方法如何确定?

  建设工程的计量应当按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示、签证单等确定。因此,需要对固定总价合同与固定单价合同中的相关事项进行鉴定时,合同有约定的从其约定,未作约定的,一般参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。合同约定采用建设工程定额及相关配套文件计价,或者约定根据建设工程定额及相关配套文件下浮一定比例计价的,从其约定。

  可调价格合同中,合同对计价原则以及价格的调整方式有约定的,从其约定;但是合同虽约定采用可调价格方式,却未对计价原则以及价格调整方式作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

  建设工程为未完工程的,应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同,且无法确定已完工程占整个工程的比例的,一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例,再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。

  造价鉴定过程中,当事人对鉴定方法有异议的,可以提交书面意见并说明理由。法院听取当事人意见后,对当事人的异议进行审查并决定是否变更鉴定方法。

  3造价鉴定中,鉴定人认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等问题作出认定的,如何处理?

  造价鉴定中,鉴定人应当对与建设工程造价相关的专门性问题出具鉴定意见。鉴定人在鉴定中认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定的,需向法院提交书面意见,由法院作出认定。法院对相关问题作出认定后答复鉴定人。一般情况下,法院认为暂时难以对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定,需要在庭审后结合其他证据作出综合认定的,可以要求鉴定人出具多种鉴定意见或者将有争议的事项予以单列。

  (三)鉴定依据的相关实务问题

  1鉴定资料的提交和确定

  鉴定机构进行工程造价鉴定以当事人提交或者法院调取的鉴定资料为依据。鉴定程序启动后,法院与鉴定单位共同确定需要提交的鉴定资料,并形成鉴定资料清单向当事人送达。鉴定资料的提交范围、提交主体原则上应当根据鉴定资料清单确定。

  当事人应当在法院指定期限内提交鉴定资料,确难在指定期限内提交鉴定资料的,可在指定期限届满前,向法院申请延长提交期限,是否准许由法院决定。尊龙人生就是博。当事人逾期提交鉴定资料的,法院应当参照逾期举证的相关规则予以处理。

  当事人也可以向法院提交鉴定资料清单外的资料。当事人认为鉴定资料与鉴定事项不具备关联性,应在质证环节进行查明。不具备关联性的,法院可在质证后予以剔除。当事人认为鉴定资料清单所列资料在对方当事人控制之下的,可以申请法院责令对方当事人提交。当事人认为鉴定资料由国家有关部门保存,或者涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私,因客观原因确不能自行提交的,可以申请法院调取或者向法院申请律师调查令,是否准许由法院决定。

  当事人应当将鉴定资料提交给法院,由法院组织质证后提交给鉴定人,而不得直接提交给鉴定人。未经法院组织质证,鉴定人直接根据当事人提交的鉴定资料作出鉴定意见的,法院一般不予采信,并要求重新鉴定或者对相关鉴定资料质证后由鉴定人重新出具鉴定意见。

  2造价鉴定过程中,认定鉴定资料应注意的要点

  法院收到当事人提交的鉴定资料后,组织当事人进行质证。质证时,当事人应当围绕鉴定资料的真实性、合法性以及与鉴定事项的关联性陈述意见。鉴定人可以参加质证程序。经法院允许后,鉴定人可以就鉴定的相关问题向当事人发问。

  质证后,法院通过当事人发表的质证意见,对当事人提交的资料能否作为鉴定资料作出认定,并将当事人无异议或者法院认为应当作为鉴定依据的鉴定资料移交给鉴定人。法院对当事人提交的资料能否被采信暂时难以认定,需要在庭审后结合其他证据一并作出认定的,可以将存在争议的鉴定资料提交给鉴定人,由鉴定人就存在争议的鉴定资料所涉及的工程造价予以单列。

  造价鉴定过程中,鉴定人认为需要补充提交鉴定资料的,应当向法院发送书面函件。是否需补充提交,由法院决定。法院收到当事人补交的鉴定资料后,应组织当事人进行质证,并对鉴定资料进行认定后移交鉴定人。

  造价鉴定过程中,鉴定人认为需要对建设工程是否实际施工、实际施工的方式、数量以及施工现场状况等进行现场勘验的,应当告知法院。法院经审查决定是否组织当事人、鉴定人进行现场勘验。现场勘验笔录,由当事人、鉴定人以及法院工作人员签字后提交给鉴定人作为鉴定依据。

  (四)鉴定报告作出后的应对方法

  鉴定材料收集完毕,鉴定机构根据鉴定材料就待鉴定事项确定计价原则并出具初步的鉴定意见,征求法院和当事人的意见。作为当事人的代理律师,应当及时与鉴定机构联系和沟通,提出意见。

  1法院对鉴定人出具的初步鉴定意见进行处理的要点

  鉴定人在出具正式鉴定意见前,先行出具初步鉴定意见,征求法院和当事人的意见。法院收到初步鉴定意见并送达当事人,可以要求当事人在一定期限内提交书面意见。当事人应当就鉴定意见与鉴定事项是否相符、计价原则和计价方式是否科学、鉴定依据是否合法、鉴定意见是否存在错漏等提出意见。当事人提交书面意见后,法院认为有必要的,可以组织当事人、鉴定人进行听证,听取当事人、鉴定人的意见。鉴定人应当结合当事人提交的书面意见、听证意见对初步鉴定意见进行修正,并及时出具正式的鉴定意见。

  鉴定人出具初步鉴定意见后,当事人又申请补交鉴定资料的,法院原则上不予同意。但当事人补交的鉴定资料对建设工程造价存在重大影响的,法院可以同意,并可以参照逾期举证的相关规则处理。

  2鉴定意见作出后,当事人如何对鉴定意见进行质证?

  鉴定意见应当经当事人质证后才能作为认定待证事实的根据。质证时,当事人应当对鉴定意见与鉴定事项是否相符、计价原则和计价方式是否科学、鉴定依据是否合法、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经法院准许,当事人可以就鉴定意见向鉴定人发问。

  对鉴定意见进行质证,是当事人的诉讼权利。特别是对于鉴定意见不利的一方当事人,对鉴定意见进行质证,对鉴定事项、计价原则、计价方式、鉴定依据等方面的瑕疵和错误提出鉴定意见,甚至申请鉴定人出庭作证并进行发问,对于维护自身权利至关重要。

  3鉴定意见存在问题的,如何处理?

  法院发现鉴定意见存在鉴定依据采用不当、鉴定数据存在错漏等情形,可以由鉴定人通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的,应当书面告知鉴定人,由鉴定人出具补充鉴定意见。法院认为存在鉴定意见与鉴定事项不符、未按照法院确定的鉴定方法鉴定、鉴定程序违法等情形,难以通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的,重新鉴定。

  我国目前正处于经济快速发展时期。近年来,经济发展过程中的诸多问题也逐渐显现,房地产行业不景气导致许多开发商资金链断裂,难以为继,由此引发的建设工程合同纠纷十分常见。建设工程作为一种特殊的产品,决定了其价格的确定必然与普通的商品存在诸多不同之处。因此,工程造价鉴定相较于一般的司法鉴定更加具有复杂性和专业性。客观、公正、科学地进行工程造价司法鉴定是当事人维护自身权利、代理人履行代理义务、法官提高案件审判质量的重要保证。